Nuovi scenari socioeconomici aprono nuove esigenze normative: un assioma valido (anche) per il crowfunding. I primi tentativi di regolamentare l’attività risalgono infatti a quasi un decennio fa, all’anno 2012, quando il legislatore italiano e quello americano cominciarono a disciplinare la materia. Il contesto era quello successivo alla grave crisi finanziaria, culminata con il fallimento della Banca americana Lehman Brothers, avvenuto nel corso del 2008, che aveva duramente colpito l’economia globale. Di fronte ad uno scenario economico-finanziario difficile e particolarmente deprimente, anche per l’imprenditoria italiana, nel nostro Paese il legislatore ha cercato di escogitare soluzioni per creare delle opportunità di crescita e di sviluppo e, a tale scopo, sono stati introdotti una serie di strumenti finalizzati a favorire le imprese italiane.
Per arrivare al primo tentativo di regolare la materia a livello comunitario, con l’obiettivo di evitare l’insorgere di arbitraggi normativi a livello di mercato comunitario, occorre invece attendere l’8 marzo 2018 quando, dopo una serie di analisi e di consulenze, la Commissione ha deciso di presentare una proposta di Regolamento in materia di crowdfunding. Dopo il lungo iter normativo, il 7 ottobre 2020 è stato infine emanato il Regolamento (UE) 2020/1503 del Parlamento Europeo e del Consiglio, relativo ai fornitori europei di servizi di crowdfunding per le imprese.
Un passo importante: il crowdfunding definitivamente equiparato agli altri servizi finanziari
Obiettivo di tale regolamento è stabilire il regime al quale i gestori di piattaforme che consentono l’erogazione di prestiti o la raccolta di capitali online dovranno aderire, qualora vogliano operare in tutta l’Unione Europea, esercitando il diritto di passa-portare la propria licenza, non diversamente da quanto accade per gli altri operatori di servizi finanziari, bancari e di pagamento. Un passo decisamente importante, che equipara definitivamente il crowdfunding agli altri servizi finanziari, per consentire la creazione di un mercato unico, evitare arbitraggi normativi e permettere agli operatori di espandere in maniera rilevante la loro area di attività.
Se per poter delineare un contesto normativo di riferimento completo occorrerà attendere l’adozione delle norme tecniche, pure ci sono singole disposizioni che hanno già destato qualche perplessità. Il giudizio verso il Regolamento resta complessivamente positivo, posto che la norma intanto ha chiarito definitivamente quale sia la disciplina di alcuni degli aspetti dell’operatività dei fornitori di questi servizi che, fino ad oggi, erano stati legittimati da ragionamenti basati sull’applicazione analogica di norme e, almeno in Italia, da provvedimenti delle Autorità regolamentari utili, ma basati su principi non sempre condivisibili.
Equity based e lending based crowfunding: differenze e alcuni punti interrogativi
Il Regolamento si rivolge alle modalità di crowfunding sia lending-based che equity-based. Qual è la differenza? Nel caso del lending, che segue la logica del prestito, il rapporto che si delinea è quello tipico tra debitore e creditore, nel caso dell’equity il rapporto tra le due parti è maggiormente inclusivo, ovvero l’investitore ottiene in cambio quote societarie e diventa quindi un socio della nuova realtà nella quale si è deciso ad investire.
Il legislatore europeo ha preso una posizione netta sull’attività svolta dai fornitori di servizi di lending crowdfunding, escludendo che la stessa possa configurare una violazione della riserva dell’attività di concessione del credito, e quindi che la legislazione di uno Stato Membro possa richiedere ai gestori di piattaforme o ai titolari di progetti da finanziare o ai finanziatori, di ottenere un’autorizzazione come ente creditizio o qualsiasi altra autorizzazione, ovvero di essere dotati di una esenzione o dispensa individuale qualora questi raccolgano fondi o concedano prestiti allo scopo di offrire progetti di crowdfunding o di investire in tali progetti.
La decisione di definire i finanziatori come investitori evidenzia l’impostazione generale del Regolamento che, indipendente dal fatto che il rapporto tra richiedente e investitore abbia la forma di un contratto di finanziamento e quindi in assenza dell’emissione di uno strumento finanziario, ha ritenuto tale fattispecie come collocabile nella più ampia definizione di offerta di prodotti finanziari, assimilando la relativa disciplina a quella delle piattaforme di equity crowdfunding, seppure con alcune importanti differenziazioni dal punto di vista della relativa disciplina.
È questa un’impostazione corretta? Difficile rispondere, posto che il rapporto sottostante è rappresentato (almeno nel nostro ordinamento) da un contratto tipico, il contratto di mutuo, e che tutta la disciplina della concessione del credito e della raccolta del risparmio tra il pubblico è definita da norme e regolamenti di rango comunitario che la riservano a determinati soggetti e che definire investitore un finanziatore, sembra snaturare l’attività svolta dai fornitori di servizi di lending crowdfunding. E’ altrettanto vero, se però guardiamo alle modalità attraverso le quali in concreto si svolge questa attività, che, dal punto di vista dei prestatori, si tratta di in effetti di investire del denaro per ottenere un ritorno economico e che ove la predetta attività si svolga mediante la gestione di portafogli di investimenti, in relazione ai quali il singolo prestatore sceglie solo il rendimento complessivo che intende ottenere, lasciando al gestore della piattaforma ampia discrezione su come comporre tale portafoglio, ci si avvicina molto ad un attività di collocamento di prodotti finanziari.
Infine, il Regolamento Europeo non disciplina l’attività definita come peer to peer lending crowdfunding (finanziamenti tra individui), creando sostanzialmente una lacuna normativa, per una parte degli operatori del mercato, i quali continueranno a trovarsi nella situazione di una mancanza di norme di riferimento, dovendo adeguarsi alla legislazione (ove esistente, perché, ad esempio in Italia non esiste) di ciascuno Stato Membro. Per tali operatori, quindi, si ripropongono problematiche sia dal punto di vista della qualificazione della relativa attività (in relazione alla problematica della violazione della riserva bancaria) sia con riferimento al tema della identificazione della tipologia di operazione compiuta dai prestatori (finanziamento o investimento); basterà il ricorso all’interpretazione analogica della norma o il brocardo latino “ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit” si rivelerà un ostacolo insormontabile?
L’entrata in vigore: tra previsione e realtà dei fatti
Se pure il Regolamento è destinato ad entrare in vigore il 10 novembre 2021, non è detto e neppure è previsto che tutte le norme tecniche di regolamentazione e di attuazione dello stesso possano essere pronte per tale data; il che significa che sarà difficile che i fornitori di servizi di crowdfunding possano completare la procedura di istruttoria in tempo utile per migrare la licenza esistente sotto il nuovo regime o per ottenerne una già dal 10 novembre 2021, con tutte le complicazioni del caso per tutte le piattaforme che già operano in Italia.
* Partner dello Studio Legale Osborne Clarke
