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GeSTIRE l'impresa

Patti (parasociali) chiari governance lunga

Come sopravvivere e crescere sul mercato, se i rapporti tra i soci si incrinano e non c’è più l’iniziale comunanza di vedute? Occorre pensarci per tempo, integrando le previsioni dello Statuto. Ecco come

4 Febbraio 2021

Valerio Pandolfini
 La via della rinegoziazione

L'attuale momento storico, senza precedenti, ha messo a durissima prova il mondo delle imprese. L’emergenza che stiamo vivendo a causa dell’epidemia Covid-19, ha reso evidente quanto sia importante, per la sopravvivenza stessa delle imprese sul mercato, flessibilità, rapidità di intervento, resilienza. Tali caratteristiche sono tipiche delle start up – e in particolare delle start up innovative - che non a caso stanno dimostrando di reagire meglio di altre, mobilitando le proprie conoscenze e tecnologie per riuscire a creare in breve tempo soluzioni concrete per fronteggiare l’emergenza, dall’apprendimento digitale al crowdfunding, dal retail all’e-commerce

Ma il periodo eccezionale che stiamo vivendo rende ancor più importante per le start up facilitare la governance societaria, in funzione del ciclo vitale del loro business e delle esigenze del mercato, regolando i rapporti tra i soci. Ciò può essere possibile solo attraverso l’accurata redazione di uno specifico patto parasociale. Si tratta di uno strumento di vitale importanza per le imprese, importato da quei Paesi che vantano una lunga tradizione nel settore del venture capital e che, ormai, è di uso comune anche in Italia, anche se non sufficientemente utilizzato nella prassi.  

Come è noto, con l’ingresso nella compagine societaria, ciascun socio entra a far parte di una organizzazione le cui regole di funzionamento sono sancite da due documenti “necessari” – cioè sempre presenti sin dal momento della formale costituzione della società – e vincolanti per tutti i soci, presenti e futuri, della società: l’atto costitutivo – ovvero il “certificato di nascita della società” – e lo statuto, che ha la funzione di regolare i diritti e gli obblighi discendenti dal possesso della qualifica di socio.

I soci (o alcuni di essi) possono tuttavia convenire di integrare, modulare e/o escludere le previsioni dello statuto, introducendo una disciplina particolare, valevole nei confronti dei soli soggetti che decidono di aderirvi. Il patto parasociale è appunto un contratto mediante il quale i soci (o alcuni di essi, eventualmente anche con non soci) regolano le loro posizioni personali all’interno della società, essenzialmente allo scopo di stabilizzare l’assetto proprietario, il governo della società e regolare l’exit, eventualmente anche in maniera difforme o complementare rispetto a quanto già previsto a livello statutario, limitatamente ad un determinato periodo temporale, allo scadere del quale le previsioni dello statuto riprenderanno pieno vigore.

L’opportunità per i soci di sottoscrivere un patto parasociale – sia al momento della costituzione della società, sia, eventualmente, in un momento successivo - si collega, in particolare, all’esigenza di prevenire e risolvere i dissidi e i problemi che possono intervenire tra i soci, per i più vari motivi, nel corso della vita sociale. Ovviamente, nessuno entra in una società con l’intenzione di litigare con gli altri soci, ed anzi inizialmente le posizioni e le esigenze dei soci sono perfettamente allineati; ma accade molto spesso che la situazione cambi nel corso del tempo. Può accadere ad esempio che uno o più soci non siano d’accordo su decisioni importanti attinenti alla gestione aziendale; o che uno di essi intenda utilizzare le proprie conoscenze per intraprendere una nuova impresa; o che emergano divergenze tra i soci in una situazione di crisi aziendale (purtroppo frequenti in questo delicatissimo periodo), non essendo essi d’accordo circa la possibile strada da seguire; o ancora che, all’opposto, un socio sia interessato ad uscire dalla società valorizzando al massimo la propria partecipazione, in un momento di floridezza economica, etc.

In tutti questi (e in altri) casi, in assenza di regole predeterminate, può accadere (ed accade spesso) che i soci comincino a porre in essere comportamenti che ostacolano l’operatività della società, come ad esempio, rifiutarsi di approvare il bilancio, rifiutarsi di deliberare la vendita di un importante cespite, o di approvare un importante investimento della società, o un aumento di capitale, etc. Frequenti sono poi i casi di comportamenti ostruzionistici, come la richiesta di pagamento di supposti utili non percepiti, diffide, denunce, dimissioni dalla carica amministrativa, richiesta di documenti e di ispezioni contabili, etc., che possono condurre a pericolose situazioni di stallo societario (deadlock), o nei casi più gravi, alla paralisi generale delle attività, con conseguente scioglimento della stessa e perdita del valore degli asset e/o del valore delle quote di partecipazione. 

Un patto parasociale è quindi estremamente utile per consentire ai soci della start up di operare con sicurezza e tranquillità, prevenendo, con opportune clausole, problemi che potrebbero intralciare operativamente l’impresa, preservandone la funzionalità e la continuità. E’ vero che molte di tali previsioni potrebbero essere inserite direttamente nello statuto; ma ciò non sempre è opportuno per ragioni di opportunità, ad esempio per esigenze di riservatezza, o quando si intenda coinvolgere soggetti terzi, oppure per consentire ai soci di adattare o modificare il patto al mutamento delle circostanze, senza ricorrere all’assemblea dei soci e all’atto pubblico. 

Trattandosi di veri e propri contratti di diritto privato, i patti parasociali – diversamente dallo statuto - hanno effetto soltanto tra le parti che li sottoscrivono (c.d. efficacia meramente obbligatoria) e non sono opponibili alla società; questo significa che la delibera non conforme a quanto previsto dal patto non potrà essere impugnata. Tuttavia è possibile rafforzare il vincolo derivante dal patto, inserendo una penale per il socio che non rispetti gli obblighi assunti.

I patti parasociali – che hanno validità massima di 5 anni - possono avere il contenuto più vario (purché non contrario alla legge, all’ordine pubblico o al buon costume). Accanto alle specifiche ipotesi di patti parasociali contemplate dall’art. 2341-bis C.c., che riguardano i cc.dd. sindacati di blocco (ovvero i limiti al trasferimento delle partecipazioni) e i sindacati di controllo (che regolamentano l’esercizio di un’influenza dominante sulla società), nella prassi ricorrono una ampia serie di accordi che regolano i rapporti tra i soci e tra questi e i terzi (clienti, investitori, consulenti etc.), garantendo la pacifica e proficua convivenza e il contemperamento degli interessi tra i fondatori della start up e gli investitori (siano essi venture capitalists o business angels).

Senza alcuna pretesa di esaustività, i patti parasociali tra i soci di una startup possono prevedere: 

• una regolamentazione della governance societaria: ad esempio, si può prevedere che in assemblea alcune decisioni possano essere assunte solo con il voto favorevole (o senza il voto contrario) di uno o più soci specificatamente indicati, a prescindere dall’entità delle partecipazioni che detengono. E’ inoltre possibile regolamentare la partecipazione all’amministrazione (ad esempio determinando chi farà parte del Consiglio di amministrazione, come sarà individuato l’amministratore delegato, come saranno remunerati gli amministratori, etc.), prevedere diritti di veto su alcune delibere cruciali di competenza dell’assemblea dei soci (ad esempio aumenti di capitale, operazioni straordinarie, decisioni su asset nevralgici della società, etc.), obblighi di reportistica, obblighi di preventiva consultazione, etc.

• strumenti per garantire il buon funzionamento della società: ad esempio, clausole di risoluzione di eventuali stalli decisionali, di gestione dei beni costituenti proprietà intellettuale (ad es., software) e/o industriale (brevetti) e di correttezza e diligenza nei rapporti tra soci (ad es., obblighi di riservatezza e di non concorrenza).

• un regime di circolazione delle quote: è possibile prevedere, oltre al diritto di prelazione riconosciuto a tutti i soci indifferentemente dalle quote detenute, che in caso di vendita delle partecipazioni da parte del socio di maggioranza, i soci di minoranza possano vendere le proprie quote insieme a quelle di quest’ultimo (diritto di covendita, o tag along), o viceversa il diritto del socio di maggioranza di vendere insieme alle proprie anche le quote dei soci di minoranza (drag along).  

• la disciplina dell’exit, cioè del disinvestimento di uno o più soci della società: l’uscita del socio può essere garantita ad esempio riconoscendo a quest’ultimo il diritto di vendere agli altri soci le proprie partecipazioni, entro un determinato  intervallo di tempo e a un prezzo predeterminato (c.d. opzione put), oppure è possibile tutelare l’investitore attribuendogli la priorità rispetto ad altri soci nella restituzione del proprio investimento, al verificarsi di determinate condizioni (quali ad esempio il trasferimento di quote della società, la liquidazione, il fallimento o lo scioglimento della società: c.d. “liquidation preference”), o ancora prevedere particolari ipotesi di recesso dei soci, con conseguente rimborso della partecipazione, al di là di quelle previste dal codice civile o dallo statuto (ad esempio nel caso in cui la performance economico-finanziaria della società si dimostri inferiore rispetto a quanto atteso).

• una tutela dei diritti di privativa intellettuale (ad esempio software) o industriale (ad esempio brevetti) della società: nelle startup – in particolare quelle innovative - i patti parasociali possono essere estremamente utili per evitare che un socio abbandoni la società e utilizzi le sue conoscenze ed esperienze per mettere in atto una concorrenza sleale che potrebbe danneggiare la società, prevedendo divieti di concorrenza, patti di riservatezza, etc.

Nel caso delle start up innovative, occorrerà conformare le previsioni del patto parasociale alle norme contenute nella L. n. 221/2012, nel periodo in cui la società è iscritta nella sezione speciale del Registro delle imprese. E così, ad esempio, la liquidation preference, inserita nel patto parasociale a tutela degli investitori, sconta il limite che in una start up innovativa i dividendi non sono distribuibili fino a quando resta applicabile alla società il regime previsto dalla menzionata legge, e non può comprendere i casi di fallimento della società (non essendo sottoponibile a tale procedura una start up innovativa).  

Di qui la necessità per l’imprenditore di realizzare, tramite una pianificazione adeguata,  un efficace passaggio generazionale attraverso strumenti alternativi al testamento e alla donazione, che consentano di trasmettere l’azienda o il pacchetto delle partecipazioni a uno o più beneficiari, senza lasciare insoddisfatti coloro che su quei beni, al momento dell’apertura della successione dell’imprenditore, possono vantare diritti tutelati dalla legge. L’ordinamento appresta una varietà di strumenti utilizzabili a tale scopo.

1. Patti di famiglia. Questo strumento, introdotto abbastanza di recente, consiste essenzialmente in un contratto con  cui l’imprenditore trasferisce, in tutto o in parte, l’azienda o le proprie  quote ad uno  o più  discendenti, garantendo la tutela  dei futuri  legittimari. Il patto di  famiglia ha lo scopo di  favorire il passaggio  generazionale nell’ambito delle imprese familiari, tramite l’attenuazione del  divieto dei patti  successori, e gode - come successioni e donazioni - di un regime fiscale di favore. Tuttavia tale strumento presenta numerosi limiti applicativi - quali ad esempio la necessità della partecipazione alla stipula del patto di tutti i legittimari, il fatto che sia a carico dei soli assegnatari l’onere di tacitare i diritti degli altri legittimari, o, ancora, l’impossibilità per l’imprenditore di sperimentare in vita la qualità imprenditoriale del successore – che incidono pesantemente sulla sua utilizzabilità. 

2. Statuti e patti parasociali. La pianificazione successoria è attuabile anche attraverso previsioni statutarie, quali le clausole di predisposizione successoria (che disciplinano gli effetti nei confronti della società e degli altri soci del passaggio mortis causa delle partecipazioni), le clausole di riscatto o di opzione (che prevedono in caso di morte di un socio l’obbligo degli eredi di offrire le quote o azioni acquistate agli altri soci ad un prezzo stabilito), i quali pongono peraltro delicati problemi di compatibilità con alcuni principi del nostro ordinamento. Al fine di conservare la continuità aziendale al momento del trapasso generazionale è inoltre possibile stipulare appositi patti parasociali – aventi la funzione di allocare le partecipazioni sociali o il governo della società – che tuttavia scontano il grave limite della necessità della comune volontà delle parti per il loro rinnovo, allo scadere del termine di 5 anni.   

3. Holding di famiglia. Una holding posta tra le persone fisiche e la società operativa consente di coinvolgere soci terzi nella proprietà, separando il tavolo “proprietario” dei soci familiari da quello 

“aziendale”, gestionale. In questo modo si mantiene la continuità della società operativa, rinviando il momento decisionale in seno alla holding e riducendo le conseguenze negative di un dissidio tra familiari. 

4. Trust. Tra le possibili soluzioni per il passaggio generazionale, una posizione privilegiata occupa senz’altro il Trust, la cui validità è stata definitivamente riconosciuta dalla giurisprudenza. Esso presenta, rispetto al patto di famiglia e agli strumenti di diritto societario, numerosi vantaggi, quali ad esempio:

• ha  funzione protettiva, in quanto la segregazione dei beni affidati al trustee assicura che i beni in trust siano finalizzati a realizzare lo scopo per cui il trust è stato istituito, isolandoli dalle vicende patrimoniali del disponente, del trustee e del beneficiario;

• i poteri attribuibili al trustee possono essere diversificati (può ad esempio nominare o revocare i beneficiari, sperimentare le  qualità del beneficiario designato a subentrare nella gestione, regolamentare la distribuzione  dei dividendi,  l’assegnazione della proprietà dei beni in trust, etc.);

• consente di lasciare il controllo dell’azienda di famiglia all’imprenditore, di verificare la meritevolezza dell’attribuzione dell’azienda o delle partecipazioni in favore di uno specifico beneficiario e di adattare periodicamente le determinazioni assunte al tempo della redazione dell’atto istitutivo al mutare delle circostanze, senza modificare l’atto che regolamenta la pianificazione patrimoniale;

• assicura che la volontà del disponente di devolvere la ricchezza familiare sia affidata ad un  soggetto terzo (il trustee), imparziale  rispetto  agli interessi dei familiari, per  tutto il tempo voluto dal disponente.

In sintesi, il trust costituisce uno strumento ideale per la pianificazione del passaggio  generazionale delle imprese di famiglia in chiave prospettica, in quanto è molto duttile e flessibile, idoneo a  preservare  l’unità  dell’impresa e a preservare le decisioni del disponente, lasciando il controllo dell’azienda all’imprenditore. Tuttavia, si tratta di uno strumento tecnicamente molto complesso, da maneggiare con grande cura e attenzione; in particolare deve essere assoggettato ad una legge straniera, che ne governa le regole di operatività e le connesse responsabilità, e che pertanto deve essere scelta molto oculatamente.

Per affiancare le famiglie imprenditoriali nel delicato processo del passaggio generazionale sono indispensabili regole e strumenti tali da consentire l’assunzione di decisioni tempestive, ordinate ed efficienti; è necessario quindi un pool di professionisti – consulenti patrimoniali, commercialisti, avvocati, notai – che affianchino e supportino l’imprenditore nell’individuazione degli strumenti tali da raggiungere una più efficace e meno onerosa tutela del patrimonio familiare, coordinando tutte le fasi della transizione.  

Si tratta di un ruolo complesso, che comporta il diretto contatto con l’imprenditore e la sua famiglia, e che privilegia, oltre a competenze tecniche (giuridiche, aziendalistiche, tributarie), doti comunicative, di ascolto e di mediazione; è infatti essenziale gestire il passaggio generazionale in modo da conservare inalterata la fiducia dei finanziatori e dei fornitori dell’impresa, evitando al contempo che possibili controversie tra i futuri eredi del dante causa conducano ad estenuanti liti giudiziarie.  

Studio legale Pandolfini 
info@studio-pandolfini.it 
www.assistenza-legale-imprese.it

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