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FRANCHISING E NUOVE IMPRESE

Diventare un franchisor? ecco come si fa

Per creare una rete di successo occorre un’attività preliminare lunga, complessa e delicata. Dalla pianificazione agli accordi ci sono diverse fasi da attraversare, con “trappole” legali da evitare

Valerio Pandolfini
Diventare un franchisor? ecco come si fa

VALERIO PANDOLFINI

Il franchising è una tipologia contrattuale che, nata negli Stati Uniti alla fine dell’800, si è diffusa in tutto il mondo ed oggi rappresenta una delle  formule commerciali più utilizzate nella distribuzione commerciale di prodotti e servizi.

Anche in Italia, il franchising gode di un crescente successo ed in è espansione costante. Basti pensare che, negli ultimi venti anni, le reti in franchising sono quadruplicate; ed anche negli ultimi mesi, contrassegnati dall’impatto dell’epidemia da Covid-19, le reti in franchising hanno retto l’impatto della crisi mediamente meglio rispetto alle altre formule commerciali.

Ma il franchising non si improvvisa, anzi. A dispetto di quanto spesso gli operatori immaginano, per creare una rete in franchising di successo occorre un’attività preliminare lunga, complessa e delicata. Vediamo molto brevemente perché.

In effetti, lo start up di una rete in franchising rappresenta caratteristiche che lo differenziano notevolmente da molte altre attività d’impresa. Ciò essenzialmente per due ragioni:

• la complessità della struttura di una rete in franchising, che presenta diverse varianti e vede coinvolti numerosi soggetti;

• una regolamentazione legislativa peculiare e specifica, che non ha paragoni con le altre attività d’impresa.

Pertanto, tale fase richiede particolare attenzione da parte dell’aspirante franchisor; se viceversa – come purtroppo troppo spesso accade - viene sottovalutata, se non addirittura trascurata, vi sono inevitabili – e spesso gravi - conseguenze negative.

Il primo passo per la futura rete in franchising non è strettamente giuridico, anche se ha implicazioni anche di tipo giuridico: occorre predisporre un accurato studio di fattibilità circa la formula di affiliazione che si intende adottare. Lo studio di fattibilità serve essenzialmente ad analizzare se il progetto della rete è sufficientemente caratterizzato sul  mercato ed innovativo rispetto alla concorrenza, in particolare sotto il profilo del know-how, che rappresenta l’elemento fondamentale intorno al quale ruota tutto il sistema del franchising

Come è noto, il know-how consiste nel “saper  fare”, cioè nel “sapere pratico” in cui si sostanzia il modo originale di fare business del (futuro) affiliante. Si tratta di uno dei componenti fondamentali del cosiddetto franchise package, cioè di quel complesso di diritti che il franchisor concede al franchisee e che permetterà a quest’ultimo di presentarsi agli occhi del pubblico come l’alter ego del franchisor. 

Lo studio di fattibilità serve ad analizzare il potenziale posizionamento sul mercato rispetto alla concorrenza

Ed infatti, ciò che contraddistingue il franchising rispetto ad  altre  tipologie  di accordi  commerciali  (come ad esempio la concessione di vendita o la licenza), è la circostanza per cui il  franchisor  non “vende” (o comunque non dovrebbe “vendere”) semplicemente   prodotti ai propri affiliati, ma mette a loro disposizione una formula imprenditoriale, ben individuata e dotata di una certa originalità.

La centralità del know-how nel franchising è confermata dalla L. n. 129/2004 sul franchising, che da una parte prevede l’obbligo di indicare nel contratto di franchising il know-how fornito dall’affiliante all’affiliato, e dall’altra – e soprattutto - prevede che il know-how debba essere dotato di tre caratteristiche:

• segretezza;

• sostanzialità;

• individuabilità.

Tali caratteristiche hanno un unico comun denominatore: consentire all’affiliato in franchising di caratterizzarsi sul mercato  e differenziarsi rispetto alla concorrenza, cioè di acquisire un sostanziale e stabile  vantaggio competitivo.

Dunque è essenziale porre  particolare attenzione, in sede di pianificazione iniziale della rete in franchising, al know-how, analizzando, con l’ausilio di consulenti esperti in franchising, se l’insieme delle conoscenze che costituiscono l’oggetto dell’attività in franchising. è effettivamente dotato delle caratteristiche previste dalla L. n. 129/2004.

Le conseguenze di una carente predisposizione del know-how in sede di avvio della rete possono essere molto gravi, e riverberarsi, magari a distanza di anni, sull’intera rete in franchising.

Se infatti il franchisor è privo di un know-how o non ha un know-how dotato delle caratteristiche previste dalla legge, in primo luogo può andare in contro a gravi conseguenze nei confronti degli affiliati, in quanto il contratto di franchising potrebbe essere ritenuto nullo, con conseguente diritto del franchisee alla restituzione delle somme che abbia versato nel frattempo al franchisor e al risarcimento deli danni. In secondo luogo, la mancata o insufficiente trasmissione di know how può integrare un’ipotesi di pubblicità ingannevole, con conseguente sanzione pecuniaria irrogata – sempre più spesso, negli ultimi anni - dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato - su segnalazione del franchisee o anche di un concorrente - e inevitabili danni all’immagine dell’intera rete.

Una volta predisposto lo studio di fattibilità ed analizzato il know-how, prima di procedere alla creazione di una rete in franchising occorre passare ad una fase di sperimentazione della formula commerciale, che è richiesta obbligatoriamente dalla L. n. 129/2004.

Anche questa fase è molto spesso sottovalutata, e talvolta addirittura ignorata. Ed invece, le catene nate “in  fretta”  sono purtroppo quelle  che registrano il più alto tasso di “mortalità” e la più elevata conflittualità all’interno di una rete. Senza contare che, sotto il profilo strettamente giuridico, anche in questo caso una mancata o insufficiente sperimentazione della formula può provocare conseguenze gravissime, e può comportare financo la nullità dei contratti di franchising.

La legge (purtroppo) non disciplina né in che cosa debba effettivamente consistere la sperimentazione, né per quanto tempo deve essere sperimenta la formula. In ogni caso, la sperimentazione deve consentire al franchisor di verificare sul campo le previsioni del piano di fattibilità (caratteristiche del mercato e della clientela, gamma di prodotti/servizi offerti, approvvigionamento, stock, politica dei prezzi, gestione del personale, gestione finanziaria del punto vendita e redditività, etc.). Per tale motivo, La sperimentazione deve essere condotta per un tempo sufficiente a testare effettivamente il sistema, in modo che possa produrre un risultato attendibile e sufficientemente remunerativo. Nella prassi, il periodo di durata della sperimentazione è di almeno un anno.

La sperimentazione deve essere condotta per un tempo sufficiente a testare il sistema per avere un risultato attendibile

La sperimentazione può essere condotta personalmente dall’aspirante franchisor (tramite ad esempio una filiale o una società controllata) oppure tramite soggetti terzi. In quest’ultimo caso – che è il più frequente nella prassi – la sperimentazione viene condotta attraverso un contratto (pilotage), che serve appunto a testare il progetto della rete, in modo da verificare che tale sistema possa produrre un risultato attendibile e sufficientemente remunerativo.

Terminata la fase di sperimentazione, si può (finalmente) passare alla vera e propria creazione della rete in franchising, attraverso la stipula dei contratti di franchising con gli affiliati. La L. n. 129/2004 prevede tuttavia una serie di obblighi informativi in capo al franchisor – riguardanti le caratteristiche della rete, i marchi, il numero degli affiliati alla rete, il contenzioso nella rete, etc. - che devono essere adempiuti prima della sottoscrizione del contratto di franchising. La mancata o insufficiente osservanza di tali obblighi espone il franchisor a gravi conseguenze, che possono arrivare fino alla nullità dei contratti di franchising con conseguente risarcimento del danno in favore degli affiliati, e possono dare luogo a sanzioni dell’Agcm per pubblicità ingannevole.

Spesso, peraltro, la conclusione dei contratti di franchising con gli affiliati è preceduta da una trattativa, più o meno lunga e complessa, nell’ambito della quale le parti concludono degli accordi preliminari, come ad esempio un contratto preliminare (che vincola alla conclusione del contratto definitivo di franchising) o (più spesso) un contratto di opzione, con il quale essenzialmente il franchisor concede all’aspirante franchisee, dietro corrispettivo:

• l’esclusiva in un determinato territorio, per un certo periodo di tempo;

• servizi di consulenza e assistenza  (ad es. il reperimento della sede punto vendita);

• l’opzione per la sottoscrizione del contratto di franchising, da esercitarsi entro un certo tempo.

Infine, particolare attenzione deve essere riservata ai materiali promozionali che vengono forniti agli aspiranti affiliati in franchising prima della sottoscrizione del contratto, come business plan, prospetti di redditività, depliants pubblicitari etc., che devono essere adeguatamente redatti anche sotto il profilo giuridico, allo scopo di evitare possibili profili di responsabilità e sanzioni in capo al franchisor, sotto il profilo della pubblicità ingannevole. Il business plan è infatti considerato pubblicità sotto il profilo giuridico, e vi sono stati numerosi casi, anche recenti, in cui l’Agcm è intervenuta per sanzionare franchisors che avevano pubblicizzato dati e servizi non rispondenti alla realtà.


Studio legale Pandolfini

Largo A. De Benedetti, 4 - 20124 Milano

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