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Sono licenziabili i no-vax?
Una questione controversa

L'analisi dell'avvocato Francesco Rotondi, docente di diritto del lavoro alla Liuc, fa chiarezza sui numerosi argomenti giuridici che contraddicono la tesi, espressa pochi giorni fa da Pietro Ichino ma condivisa da una certa corrente di pensiero, che chi non accetti di vaccinarsi può essere licenziato perchè mette a repentaglio la salute dei colleghi.

Francesco Rotondi *
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Il punto di partenza per rispondere a tale domanda è l’art. 32 della Costituzione, che prevede che: “nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge”.
Ora, ad oggi, NON esiste nessuna norma di legge italiana che obblighi alcuna categoria di persone a vaccinarsi (ma solo delle forti raccomandazioni in tal senso, peraltro assolutamente condivisibili).
Pertanto, si dovrebbe concludere che – non essendoci allo stato alcun obbligo legislativo di sottoporsi a tale specifico trattamento sanitario (né peraltro, per la stragrande maggioranza dei lavoratori, neanche la possibilità, anche volendo, di farlo) – il rifiuto di un lavoratore di vaccinarsi sarebbe legittimo e, pertanto, una risoluzione unilaterale del rapporto di lavoro conseguente ad una tale presa di posizione del lavoratore sarebbe verosimilmente illegittima.
Alcuni giuristi hanno sostenuto che, in realtà, esisterebbero già nel nostro ordinamento delle norme di legge che supporterebbero l’esistenza di un obbligo di sottoposizione a tale trattamento sanitario.
Tali norme sarebbero appunto l’art. 2087 cod. civ.  (Ichino) e l’art. 279 del T.U. sulla sicurezza sul lavoro (D. Lgs 81/2008) (Guariniello).
L’art. 2087 c.c. è una norma generale e “aperta” che impone al datore di lavoro l’obbligo di “adottare nell’esercizio dell’impresa le misure che, secondo la particolarità del lavoro, l’esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l’integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro”.
L’interpretazione che è stata data, negli anni, dalla giurisprudenza a tale norma è piuttosto estensiva, giungendo appunto a dilatare le dimensioni di tale obbligo di protezione dei lavoratori fino ad imporre agli imprenditori l’adozione non solo delle misure di sicurezza previste per legge, ma anche di tutte quelle misure astrattamente conosciute o conoscibili in base allo stato della tecnica e della scienza in un dato momento storico.
Tuttavia, va detto che, in primo luogo, da un punto di vista tecnico-giuridico tale norma è (e rimane) una regola generale in materia di sicurezza sul lavoro, che non potrebbe legittimare l’imposizione di un determinato trattamento sanitario, ai sensi dell’art.  32 della Costituzione.
Inoltre, va osservato che – per quanto riguarda la prevenzione del rischio di contagio – esistono delle norme con valore di legge (i ben noti “Protocolli” recepiti dalla legislazione emergenziale) che già regolamentano la materia ed individuano i comportamenti e le misure di prevenzione obbligatorie sul posto di lavoro.
Infine, sotto diverso profilo - come peraltro confermato dal Presidente della Consulta di Bioetica dott. Maurizio Mori - non esistono ad oggi degli studi scientifici che attestino a partire da quando la persona vaccinata (e quindi divenuta immune) non sia più contagiosa per gli altri, ossia da quando la vaccinazione garantisca sia il vaccinato che chi non ha (ancora) ricevuto il vaccino. Inoltre, a quanto consta, il procedimento di vaccinazione prevede, per esser completato, due somministrazioni di caccino alla stessa persona a distanza di settimane, e non è dato di sapere se – nelle more di tale procedimento – il vaccinato sia (o meno) contagioso.
Pertanto, si potrebbe dubitare che la vaccinazione del singolo lavoratore possa costituire una misura di sicurezza idonea – allo stato delle conoscenze tecnico-scientifiche - per la sicurezza dell’intero ambiente di lavoro (comprendente anche i lavoratori non vaccinati ed i terzi con cui gli stessi vengono in contatto per ragioni di lavoro).
 Per tali motivi si deve quanto meno dubitare che il fondamento legislativo dell’obbligatorietà della vaccinazione possa essere rinvenuto nell’art. 2087 c.c..
Analogamente si deve concludere per quanto riguarda l’art. 279 del TU Sicurezza, che prevede che: “il datore di lavoro, su conforme parere del medico competente, adotta misure protettive particolari per quei lavoratori per i quali, anche per motivi sanitari individuali, si richiedono misure speciali di protezione, fra le quali la messa a disposizione di vaccini efficaci per quei lavoratori che non sono già immuni all'agente biologico presente nella lavorazione, da somministrare a cura del medico competente”.
Tale norma, con ogni evidenza, è riferita ad una ipotesi specifica e diversa (rispetto all’ipotesi di somministrazione del vaccino anti Covid-19), ovvero il caso in cui gli agenti biologici siano “presenti nella lavorazione”; per cui, anche volendo interpretarla estensivamente, tale previsione potrebbe essere applicabile, al massimo al (solo) personale medico-infermieristico addetto ai reparti ospedalieri dedicati alla cura dei pazienti Covid-19, ma non certo ad altre categorie di lavoratori per i quali il rischio di contagio non derivi dall’attività lavorativa specificamente svolta.
In conclusione, si deve ritenere che le affermazioni di chi ha ritenuto sicuramente possibile e legittimo il licenziamento di qualsiasi lavoratore che rifiuti di sottoporsi a vaccinazione anti-covi 19 siano quanto meno affrettate, in quanto la questione, da un punto di vista tecnico-giuridico (ed in assenza di una specifica norma di legge che sancisca l’obbligatorietà di tal trattamento sanitario) è molto più complessa.   
 

* avvocato, Founding e Managing Partner di LabLaw Studio Legale Rotondi & Partners. È inoltre Professore a contratto con cattedra di Diritto del Lavoro presso l’Università Carlo Cattaneo – LIUC di Castellanza e Giornalista pubblicista.

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