di Carlo Merani, avvocato, partner di Merani Amministrativisti
La spesa per gli appalti pubblici in Italia è sempre stata significativa. Valgono più del 10% del PIL del paese. La spesa media, per intenderci, è di 170-200 miliardi l’anno e ciò senza contare alcuni picchi raggiunti in momenti storici come quello del PNRR che sta ora volgendo al termine. Quello degli appalti pubblici è, dunque, una leva strategica per il sistema economico italiano, sia in tema di spesa corrente (soprattutto per servizi e forniture) sia in tema di investimenti (soprattutto per lavori).
Non solo. Gli appalti pubblici sono anche il veicolo per la promozione e lo sviluppo di esigenze collettive, come quelle della transizione ecologica e della digitalizzazione o, ancora, della imprenditorialità giovanile, della tutela del lavoro, della parità genere e così via.
Si tratta, però, di un settore nel quale i rischi di corruzione e, più in generale, di collusione sono elevati. Ciò può accadere non tanto nella fase della procedura di gara, che è oramai molto regolata e “procedimentalizzata”, quanto nella fase di esecuzione, ad esempio in sede di controlli di qualità o di completamento dei contratti.
A fronte di tale scenario, che vede gli appalti pubblici sia come protagonisti del sistema economico sia come possibile occasione per collusioni e irregolarità, vi è il rischio che alberghi, nei regolatori e controllori (legislatore, Ministeri, ANAC ecc.) e negli interpreti (giudici), un atteggiamento difensivo e cautelativo. Atteggiamento che trova manifestazione nella vigilanza, nella diffusione del timore della sanzione, nella interpretazione formale e restrittiva quale unica soluzione “sicura” di ogni problematica.
Vale la pena chiedersi se il momento che stiamo vivendo non richieda un approccio più positivo, dinamico e, nello stesso tempo, responsabile. Il controllo e la vigilanza, sia ben inteso, sono funzioni indispensabili e vanno assolutamente mantenute e, in alcuni casi, persino implementate. Ma vi è la necessità che a ciò si accompagni una visione di sviluppo e di ottimizzazione del settore, sempre nel solco della legalità.
In quest’ottica può dirsi che il legislatore ha già dato un segnale ottimistico. Mi riferisco ai principi del risultato e della fiducia, riportati nell’attuale Codice dei contratti pubblici quali elementi fondativi del nuovo assetto regolatorio degli appalti. In base a tali principi le stazioni appaltanti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza. Trasparenza e concorrenza, però, sono comunque funzionali al principio del risultato, per garantire la miglior riuscita possibile nell’affidare ed eseguire i contratti e la massima semplicità e celerità nell’applicazione delle regole del Codice e la sua verificabilità. Quanto alla fiducia, è principio che deve governare i rapporti tra stazione appaltante, concorrenti ed esecutori nel gestire procedure e contratti in modo legittimo, trasparente e corretto.
Proprio il principio della fiducia consente di individuare una prima linea di possibile azione: prevedere che tra stazione appaltante e appaltatore venga stipulato un atto aggiuntivo, una appendice al contratto, a valere come reciproco “patto di legalità e fiducia”. Affinché tali valori non rischino di rimanere petizioni di principio ma siano il paradigma del comportamento della stazione appaltante e dell’appaltatore, la stipula di uno specifico impegno, che compromette specificatamente le parti, responsabilizza di più e concorre a una maggiore diffusione, concreta, dei principi stessi. E così le parti del contratto, nell’assumere decisioni che influiscono sull’esito dell’appalto e sulla sua corretta ultimazione, saranno maggiormente sensibilizzate ad avere legalità e fiducia come parametri di riferimento. E si tratta di sensibilizzazione che, ripetuta nel tempo, concorre alla diffusione di una cultura del “legal and trust consciousness“ quale elemento essenziale del nuovo rapporto tra amministrazione e privato. Con simile patto non si evitano a priori i rischi di corruzione o collusione, ma senza dubbio si concorre alla diffusione di una maggiore consapevolezza e responsabilità tra i protagonisti di un mercato, quello degli appalti pubblici, circa i valori della legalità e della buona fede reciproca.
Un secondo aspetto che varrebbe la pena approfondire è quello della uniformità delle regole. Non è pensabile, nella società di oggi, che le regole che valgono per la costruzione di un ospedale siano le stesse che si applicano per la ristrutturazione di un museo. Alcune regole devono sicuramente essere generali e valide per tutti, ma bisogna tenere conto che molti settori pubblici hanno delle loro specificità. Anche in questo il legislatore ha già “buttato il cuore” oltre l’ostacolo: la materia degli impianti sportivi è oggetto di una disciplina in parte specifica rispetto a quella generale. L’applicazione di tale regolamentazione ha suscitato dubbi interpretativi, ma è la strada da percorrere per rendere più efficiente il sistema. Come accennato, le regole che governano la costruzione di un ospedale non possono essere le stesse di una palestra: se sono le stesse, le stazioni appaltanti e le imprese sprecano impegni e risorse nel cercare di adattare le regole che valgono per tutti al loro problema specifico. Ed è in questa attività che spesso si annidano le occasioni di collusione che si vogliono evitare. La specificità, unita a risultato, legalità e fiducia, rende il sistema più efficiente.
Ultimo punto, al netto delle novità che sulla materia arriveranno dalla nuova legislazione della UE in fase di approvazione, è quello delle possibili controversie in fase di esecuzione di un appalto. Se le parti, guidate dal principio del risultato e dal “patto di legalità e fiducia”, non riescono a risolvere una problematica di esecuzione, devono poterla risolvere con l’aiuto di una sorta di mediatore, che sempre deve operare, ben inteso, nella legalità. Oggi tale figura è incarnata dal collegio consultivo tecnico, ovvero da esperti terzi, scelti per indipendenza e professionalità, che offrono alle parti una soluzione delle problematiche che nascono in fase esecutiva. È figura, però, prevista solo per alcune tipologie di appalti, ma andrebbe estesa a tutte, eventualmente in forma semplificata: è in questo modo che il principio del risultato, nella legalità, può trovare una delle sue forme di concretizzazione. Mentre non ha più significato prevedere che possa ricorrersi a un arbitrato, soprattutto per come è oggi previsto e, non a caso, sostanzialmente inutilizzato. I vantaggi in termini di efficacia, efficienza e diminuzione del contenzioso sarebbero alla portata.
